(四)新时代政法改革是构建开放型政法工作新格局的迫切需要。
黑格尔的这种见解被绝大部分后世学者理解为了对正当防卫的超个人主义式的论证,即通过维护法秩序的有效性来肯定正当防卫的合法性。因此,认定正当防卫的正当化依据在于通过一般预防维护法秩序,并不意味着将正当防卫认定为刑罚。
(25)Vgl.Zaczyk,Das Unrecht der versuchten Tat,1989,S.21 ff. (26)参见陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,载《法学研究》2015年第3期,第125页。只要摒弃功利主义的优越利益原则,法秩序维护说就绝然不会认为,针对无辜第三人的措施也可以构成正当防卫。这就意味着,被侵害人在面对不法侵害时不负有容忍或退避的义务,其可以采取一切客观上所必需的措施制止不法侵害。(14) 最后,正当防卫的预防效果并不意味着国家将不法侵害人作为维护法秩序有效性的工具加以利用。法秩序本身就是各种行为规范的合集,在法秩序之外并不存在一个更高位阶的上级规范。
因此,正当防卫的本质由个人保护原则与法秩序维护原则共同决定。(48)这种强调保护每个人的消极自由、不得干预他人权利的立场,与康德哲学并无二致。贝尔纳对基于社会契约论和自然权利的正当防卫理论进行了批评,认为这些理论不能合理解释正当防卫的权限问题,随即,其又对当时部分学者所主张的、基于黑格尔哲学的正当防卫论进行了考察。
又如,二元论认为,被侵害人在面对无责任能力者的攻击,或者在面临自己过失引起的不法侵害时,由于在这些场合中几乎没有必要维护法秩序的有效性,故被侵害人不能直接实行防卫,必须首先尝试通过逃跑等方式免受不法侵害。譬如,刑罚制裁以司法机关查明案件事实为前提,这就使得诸多行为人出于逃脱制裁的侥幸心理实施犯罪行为。国家将这种不法侵害归责于恐怖分子,并要求其承担防卫行为所造成的后果,恰是尊重恐怖分子主体地位的表现,而不是将其贬低为工具。自利的理性人之所以能在原初状态下普遍赞同人人平等享有自由权利的基本规则,是因为其希望以尊重他人的自由权利为代价,确保自己也能够同等地享有自由权利。
由此可见,正当防卫完全可能对不法侵害人造成更甚于刑罚的损害。(70)同注(4)引书,第49页以下。
因为,针对无辜第三人的行为从语义上就不可能再被认定为防卫行为,其并非对不法侵害的反击,也不可能维护法秩序的有效性。我国学界的通说也持相同的立场。这种理论认为,不法是非理性的,因而是无效的,非理性的不法必须被理性所否定。在此过程中,行为人完全有机会通过聘请高水平辩护律师等合法途径为自己争取较轻的处罚。
我国《刑法》第20条第2款的规定表明,只有当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害时,才属防卫过当。纵然可以认为所有的不法侵害对于法秩序的违反并无程度之分,也并不意味着法秩序维护说在确定防卫限度时会遭遇无法克服的困难。由此可见,不论是职务行为的不可收买性和廉洁性,还是社会主义市场经济秩序和公司、企业的管理秩序,抑或是自然环境资源,虽然表面上看来都是与个人权益并不直接相关的国家和公共利益,但这些超个人法益却也仍然由于能够保障公民的自由权利而在原初状态中受到理性人的普遍认同。但是,法秩序维护说也确实面临欠缺理论基础的难题
对此,国内外学界的论述不胜枚举,本书亦有专门研讨,故在此不赘。[16] 对于宪法司法化的问题,学术界中自始就一向不乏质疑性或批评性的见解,就本书作者的有关观点,亦可参见林来梵、朱玉霞:错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向,载《浙江社会科学》2007年第1期。
此后的研究不计其数,其中有代表性的专题论著可举:王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版。据笔者有限的涉猎,较早的有崔卓兰:西方国家违宪审查模式的选择,载《现代法学》1982年3期。
而违宪审查之谓,固然在一定程度上得其精义,但似乎含有宪法审查价值立场中的积极主义之单纯偏向或过当期待,未必完全符合宪法审查的基本原理和各国实践的实际情形,乃至使现实中的政治权力体制对其谈虎色变,望而生畏,而且各国也鲜有采用。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社 2001年版,第324页以下,尤其第328-337页。课题的具体设计,包括研究大纲、研究思路、研究方法以及主要立场和核心观点的确定,由项目主持人林来梵负责,然后通过小型专门研讨会的形式(内部亦称林门沙龙,每月一般至少举行两次),以集中讲解、共同讨论、分头写作、轮流报告、逐一点评、分别修改、汇总把关的方式,对所有专章展开了一共三轮的巡回研讨,并且发挥不同参与者之间拥有多种外国研究文献收集和阅读能力的团队优势,不仅在资料上互通有无,在观点上也交向砥砺,历时两年余,最终形成了这份成果,乃至最终面对全部书稿之时,虽然可以判明各部分确定的执笔者,但在一定程度上却难以泾渭分明地分辨各人的劳作成果。以此观之,以上三种称谓,自然各有其可以理解的缘由,但公允地说,宪法实施监督这一用语,则已然不能概括我国现行这一制度的演化内容以及发展趋势,宪法监督一说更可能不得要领,以致令人茫然不知所云。李娜:对于‘违宪审查的概念分析,载《中国青年政治学院学报》2005年第5期。注释: [1] 德国法学家宾丁语。
[14] 然而,值得注意的是,在迄今为止的这类研究成果之中,压倒多数的著述均是涉及对各国宪法审查模式的比较分析以及对中国宪法审查模式的建构设计,包括可由何种机关来施行宪法审查的大胆建言。有鉴于此,我们在总体性的研究布局之下,除了头尾两章分别确定为导引式研究和反思性研究之外,其中作为核心部分的各章,乃将宪法审查的原理和技术依次分解为宪法审查的启动要件、审查程序、审查方法、审查基准,以及宪法判断的方法和效力6个环节,以此形成一个相对完整的有关宪法审查原理和技术的理论体系。
[4] 返观我国,指称该制度的用语则呈多歧化状态,[5]但举其荦荦大端者,迄今为止大略有如下三种:第一种出现在早期,学者们多根据我国现行宪法的相关条文直接称之为宪法实施监督,甚至简称为宪法监督。此后的力作,可推李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社2002年版。
胡锦光编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版等。诚然,随着全国人大常委会法工委之下一个小型的法规审查备案室的成立,近年来这种情势似乎已有所改观,宪法审查的活动也在一定范围之内潜启而行,但由于其运行规程、受案情况、对处方式以及处理结果一概采取了不公开的方式,存在着程序上的秘密主义倾向,为此其所可能产生的有限的工作绩效,又不具有显在性和可监督性。
胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版。季卫东:合宪性审查制度的‘两步走思路,载《人大研究》2003年第7期。退一步说,即使随着各种宪法性事案渐次涌现,并不断受到关注,运用宪法审查的原理与技术对其作出学理性的宪法判断的需求也已日益提高。至于中国的相关问题,则只好在逻辑延长线的意义上,以最后一章的反思性研究来加以返观,并做最终的收束。
三、有关本书的一些必要交待 如前文也曾有所提及的那样,本书源自于一项国家社会科学研究基金项目的主干成果。[20] 在研究计划实施之初,厦门大学法学院李琦教授、浙江大学光华法学院费善诚副教授参与了本项目,此后,浙江大学公共管理学院阮云星副教授、光华法学院朱晔副教授以及陈林林副教授也参与了研究计划的推进。
从这种意义而言,虽然我国迄今为止的有关宪法审查制度的研究成果已呈乱花渐欲迷人眼的盛况,但实际上诚可谓仍处于某种浅草刚才没马蹄的状态。至于合宪性审查之说,虽然相对于政治权力体制而言具有较高的可被接受性,但特洛伊木马计式的学术策略是否总是有效,本身就是一个值得吟味的问题,更重要的是从纯然的学理上而言,其在语义上则又偏颇于与积极主义相反的消极主义之一端,同样未能概括出该种制度的全部内容,正像前文所提及的那样,长期以来,法国学者虽然也曾习惯于使用法律的合宪性审查(contr#244;le de constitutionnalité des lois)一语,然而自20世纪90年代以后,宪法学界普遍认为,法律的合宪性审查只是宪法审查(justice constitutionnelle)或合宪性审查(contr#244;le de constitutionnalité)的重要内容之一,但并不能准确反映其全部内涵,因此学界就开始转而广泛使用宪法审查这一概念。
[6] 国内迄今有关宪法监督一语的采用及其制度性内容的梳理和探究,可谓不胜枚举,但早期有代表性的著述,可参见胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第173-234页。[8] 较有代表性的如季卫东:合宪性审查与司法权的强化,载《中国社会科学》2002 年第2期。
[7] 国内最早使用违宪审查这一用语的,如今已难以考证。[12]而且更为重要的是,这个原本曾被称为宪法(实施)监督的制度,在长期的宪法实践中,庶几不具有可期许的实效性。胡锦光:婚检规定宜引入合宪性审查,载《法学》2005年第9期。[10] 本书作为一项国家哲学社会科学研究基金项目的成果,在课题申报过程中也曾采用了违宪审查这一用语,但随着研究的不断拓入,并且基于上述的各种考量,最后也决定:除了个别叙述上的必要情形之外,全书统一改用宪法审查一语。
而有关宪法性事案的个案分析,对于推动具体法治意义上的宪法实践,增强为政者和普通公民的宪法观念和意识,乃至对于促使高等法学教育中宪法学教学的活泼化,也均具有不可小觑的作用。作为法治国家大厦的拱顶石,宪法审查制度究竟应选择哪块石头作为原料固然是重要的,但更为重要的是,有一块石头成为了名副其实的法治国家大厦的拱顶石。
与此不同,根据我们的考察,在采用了由专门的宪法法院实行宪法审查的德国,与违宪审查相对应的用语则是Verfassungskontrolle,但根据其文义,其实亦可译为宪法审查。而作为主要的成员,除了浙江大学光华法学院博士生朱玉霞、骆正言、林在明、马平、白斌等同学也参与了课题的研讨和研究之外,以下数位更是承担了全书各部分的执笔任务,其具体分工如下: 序言:林来梵(法学博士、浙江大学光华法学院教授、博士生导师) 第一章 导引式研究:陈丹(法学博士、宁波万里学院讲师)、方建中(法学博士、杭州电子工业大学法律系副教授)、刘练军(法学博士、杭州师范大学法学院讲师) 第二章 宪法审查的启动要件:郑磊(法学博士、中国人民大学讲师、博士后研究人员) 第三章 宪法审查的程序:刘义(法学博士、中国计量学院法学院讲师) 第四章 宪法审查的方法:凌维慈(法学博士、华东师范大学法律系讲师)、余净植(法学博士、中国浦东干部学院副教授) 第五章 宪法审查的基准:何永红(法学博士、宁波大学法学院副教授) 第六章 宪法判断的方法:翟国强(法学博士、中国社会科学院法学研究所助理研究员) 第七章 宪法判断的效力:陈运生(法学博士、江西财经大学法学院讲师) 第八章 反思性研究:林来梵 最后值得交待的是,本书作为国家社科基金项目的主干成果,在结题之际,承蒙全国各地匿名评审专家的好评,得以被鉴定为优秀成果。
也正是在此等意义上,德国学人曾誉之为法治国家大厦的拱顶石。而被作者列入没有宪法审查制度的5个国家,分别为:荷兰、大不列颠联合王国、莱索托(南非国家)、利比里亚(西非国家)、利比亚(北非国家)。
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